董某诉荣成市某某装饰工程有限公司等合伙合同纠纷案

　　——转包与共同承包的识别与认定

　　关键词  民事 合伙合同 建设工程 转包 共同承包 结算

　　基本案情

　　董某诉称，2017年，荣成市某某装饰工程有限公司及王某将工程转包给其施工，工程现已施工完毕并交付使用。双方于2019年11月10日签订《工程欠款协议书》，约定于2020年12月30日前结清全部欠款，欠付1078813.79元款项到期未付，索要无果遂起诉。

　　荣成市某某装饰工程有限公司、王某辩称，原、被告之间为共同承包关系，不是转包关系。董某应得款项已经于2019年11月11日与董某协商支付140000元后全部结清。工程欠款协议书，该协议书是董某利用共同合作期间管理公章及法人私章的机会，加盖在空白纸张之上并于事后打印文字而伪造的，该协议书的落款日期为2019年11月10日，如若属实，没有必要在一天后的2019年11月11日再与董某协商工程价款事宜。故应依法驳回董某的诉讼请求。

　　法院经审理查明：2017年，荣成市某某装饰工程有限公司（以下简称“某装饰公司”）通过招标方式承包某高校毕业生创业孵化基地装修改造项目工程。董某与某装饰公司、王某分别以自己名义向外发包部分项目。2019年10月29日，该工程审计定案，审定造价1660389.28元。自2018年7月16日至2019年11月11日，王某向董某支付780000元（其中2019年11月11日支付140000元）。董某认可其中520000元为工程款。现董某主张双方之间为转包关系，并持落款日期为2019年11月10日的《工程欠款协议书》要求某装饰公司、王某、杜某共同支付欠付工程款1078813.79元及利息。欠款协议书的签订主体为某装饰公司（甲方）、董某（乙方），施工项目为某学院创业孵化基地装修改造项目工程，工程总造价1598813.79元，内容为“该工程已由事主某学院验收完毕，并已投入使用。现因工程款结算问题甲乙双方达成如下协议：1.甲方已经支付工程款380000元；2.甲方还剩余未支付工程款项1218813.79元，甲方承诺在2020年12月30日前支付；3.甲方承诺：剩余款项如超期未支付，将按照每日千分之三计算违约金。直到支付完成为止。”协议书落款加盖某装饰公司公章及王某私章，甲方公章及王某私章均加盖于“甲方（签字或盖章）”与落款日期的空白处，未盖压任何文字。王某不认可双方之间为转包关系。董某与某装饰公司在案外人周某起诉劳务费一案中，董某曾主张双方系共同承包关系，某装饰公司则主张双方系转包关系。董某与某装饰公司在本案中分别提供了各自支付费用的明细及清单。

　　荣成市人民法院于2022年6月14日作出（2021）鲁1082民初6066号民事判决，判决某装饰公司、王某于本判决生效后十日内支付董某利润分配款182394.57元，并以182394.57元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2021年11月26日起至实际给付之日止的利息并驳回董某的其他诉讼请求。

　　宣判后，董某、某装饰公司、王某提出上诉。威海市中级人民法院于2022年10月18日作出（2022）鲁10民终1784号民事判决，驳回上诉，维持原判。

　　判决生效后，某装饰公司、王某申请再审，山东省高级人民法院于2023年7月31日作出（2023）鲁民申5592号民事裁定，驳回某装饰公司、王某再审申请。

　　裁判理由

　　董某在周某起诉劳务费案件中自认的事实与本案中王某自认的共同承包事实一致，双方在本案中提供的工程对外付款的证据可以进一步证明双方分别对外支付涉案工程款项及费用，特别是双方存在针对同一供货商的付款，符合共同承包的特征。原生效判决虽认定双方之间为转包关系，但有确实充分证据证明双方之间为共同承包关系，应认定董某与某装饰公司、王某之间为共同承包的关系。某装饰公司、王某提供证据证明涉案工程结算书相当数量的项目由其负担施工费用，足以否定还款协议的效力及董某主张的转包关系，董某要求以还款协议书作为结算的依据结算工程款，理由不当，不予支持。董某在周某起诉案件中主张双方共同承包，利润平分。某装饰公司、王某本案中认可双方为共同承包关系，但无法提供证据证明双方关于利润分配的约定。综合本案事实，在王某未能提供证据证明双方利润分配合意的情况下，按照董某在周某起诉劳务合同一案的主张平分利润方式结算，较为合理。该利润以审计定案价格扣除双方负担支出的费用得出。董某应得利润扣除某装饰公司、王某已经支付的款项，余款依法判决给付。

　　裁判要旨

　　本案主要涉及共同承包与转包如何识别与认定的问题。共同承包与转包在形式上具有相似性，均可体现为两个主体为工程投入资金、参与工程施工的外在形式，但所导致的法律后果和清算、结算方式完全不同。对于具有施工资质的公司以联合体的方式共同承包工程，符合法律规定，合同关系有效；如为两公司为转包关系，则违反法律规定，应为无效。对于合法承包人内部合伙关系或内部承包关系，亦受法律保护；但对承包人承包工程再行转包于无资质的自然人，则违反禁止转包、禁止无资质承包工程的规定，应为无效。共同承包应按照合伙关系进行清算，转包因其无效，参照合同约定折价补偿。实践中，主要根据双方合同约定的各自权利义务的内容是基于合伙形成的平行投入关系还是基于转包形成的控制与被管控的关系来确认、识别双方之间的法律关系。

　　关联索引

　　《中华人民共和国民法典》第465条、第509条（本案适用的是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第8条）

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第67条

　　一审：荣成市人民法院（2021）鲁1082民初6066号民事判决（2022年6月14日）

　　二审：山东省威海市中级人民法院（2022）鲁10民终1784号民事判决（2022年10月18日）

　　再审：山东省高级人民法院（2023）鲁民申5592号民事裁定（2023年7月31日）

　　案例编写人：陈军伟